금융시장에서 “투자”라는 용어는 단순히 자금의 투입이라는 의미뿐만 아니라 손실위험이라는 의미도 갖는다. 따라서 ‘투자’라는 단어가 포함된 금융투자상품에는 손실위험이 그림자처럼 항상 동행한다. 금융투자상품은 주식, 채권을 비롯한 증권과, 선물, 옵션을 비롯한 파생상품으로 구성되어 있는데 증권에는 투자원금까지, 파생상품에는 투자원금을 초과하여 손실이 발생할 위험이 내재되어 있다. 따라서 투자자는 투자대상 금융투자상품의 손실위험을 명확하게 인식하고 철저한 준비를 통해 대응하여야 한다.
금융투자상품에 내재하는 손실위험에도 불구하고 일부 투자자는 금융회사나 금융회사 직원에게 금융투자상품 거래에서 발생하였거나 향후 발생할 손실의 보전이나 일정한 이익의 보장을 요구하고 있으며, 금융회사나 금융회사 직원도 투자권유 과정에서 적극적으로 손실을 보전하거나 일정한 이익을 보장하겠다고 약속하는 경우도 있다. 특히 금융회사 직원이 투자권유 과정에서 투자자와 손실보전, 이익보장 약정을 체결하는 경우에는 불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 수 있는 내용을 알리는 부당권유행위에 이를 가능성이 많다.
◆ 손실보전약정이 수반되는 부당권유행위 사례
증권회사 직원 : 시장 분위기도 좋은데 A회사 주식에 3천만원만 투자해 보시죠?
투자자 : A회사 주식에 투자했다가 손실이 나면 어떻게 하죠?
증권회사 직원 : 걱정 마세요. A회사 주식은 ....... 때문에 무조건 오릅니다. 만약 손실이 나면 제가 모두 책임지겠습니다.
투자자 : 그럼 차장님만 믿고 투자하겠습니다.
투자자에 대한 손실보전, 이익보장 행위는 투자자의 자기책임원칙에 반하고, 안이한 투자판단을 초래하여 금융투자상품의 공정한 가격 형성을 방해하기 때문에 자본시장법에서는 금융투자업자 및 금융투자업자 임직원의 손실보전, 이익보장 행위를 엄격하게 금지하고 있다. 자본시장법에서 금지하는 손실보전, 이익보장의 유형은 다음과 같다.
① 투자자가 입을 손실의 전부 또는 일부를 보전하여 줄 것을 사전에 약속하는 행위
② 투자자가 입은 손실의 전부 또는 일부를 사후에 보전하여 주는 행위
③ 투자자에게 일정한 이익을 보장할 것을 사전에 약속하는 행위
④ 투자자에게 일정한 이익을 사후에 제공하는 행위
한편, 자본시장법에서는 손실보전, 이익보장 행위와 유사하지만, 투자자의 자기책임원칙에 반하지 아니하여 손실보전이나 이익보장으로 보지 않는 행위를 다음과 같이 규정한다.
① 위법행위 여부가 불명확한 경우 사적 화해의 수단으로 손실을 보상하는 행위
② 위법행위로 발생한 손해를 배상하는 행위
③ 분쟁조정 또는 재판상의 화해절차에 따라 손실을 보상하거나 손해를 배상하는 행위
금융회사나 금융회사 직원이 투자자에게 손실보전, 이익보장 약속을 한 경우 법원은 손실보전, 이익보장 금지 규정의 취지를 존중하여 손실보전, 이익보장 행위의 사법상 효력을 부정한다. 따라서 금융회사나 금융회사 직원의 손실보전, 이익보장 약속을 믿고 투자하였다가 손해를 본 투자자가 금융회사나 금융회사 직원에게 손실보전, 이익보장을 청구하는 것은 인정되지 않는다. 손실보전, 이익보장 약속을 서면으로 작성하더라도 마찬가지다.
한편 무효인 손실보전, 이익보장 약속에 따라 금융회사 직원이 투자자에게 손실금 또는 이익금을 지급한 경우 손실보전, 이익보장 약정이 무효라는 이유로 금융회사 직원이 투자자에게 지급한 손실금 또는 이익금의 반환을 청구할 수 있는지 문제된다. 금융회사 직원의 반환청구를 긍정하는 견해도 있지만, 손실보전, 이익보장 약정에 따라 투자자에게 제공된 금원은 민법상 불법원인급여에 해당하여 금융회사 직원은 투자자에게 반환을 청구할 수 없다. 다만, 예외적으로 손실보전, 이익보장 약정의 체결, 이행 과정에서 나타난 투자자의 불법성이 금융회사 직원의 불법성보다 현저히 큰 경우에는 투자자에게 반환청구를 할 수 있다.
금융회사 직원이 투자자에게 손실보전, 이익보장 약속을 한 경우 금융회사 직원은 손실보전, 이익보장 약속을 무효로 보는 법원의 입장 때문에 민사책임은 면할 수 있으나, 형사책임은 면할 수 없다.
자본시장법은 금융회사 및 금융회사 직원이 투자자와 손실보전, 이익보장 약정을 체결한 경우 3년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금으로 처벌하고 있다. 참고로 증권회사 직원이 동일한 투자자와 4건 합계 3억 5천만원의 손실보전 약정을 체결한 사건에서 법원은 증권회사 직원에게 벌금 2천만원을 선고하였다.