3-1) 이용행위 : 특정증권 등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 이용하게 하는 행위
미공개중요정보 이용행위 금지 규정의 적용대상은 “상장법인의 특정증권 등”을 거래에 이용하거나 이용하게 하는 행위다. ‘상장법인’은 미공개중요정보를 생성한 당해 상장법인(6개월 이내에 증권시장에 상장될 법인을 포함하나 그 계열회사는 제외)을 의미한다.
그리고 ‘특정증권 등’은
① 상장법인이 발행한 증권(일반사채권 제외)
② 상장법인이 발행한 증권과 관련된 증권예탁증권
③ 위 증권, 증권예탁증권과 교환을 청구할 수 있는 해당 상장법인 이외의 자가 발행한 교환사채권
④ 위 증권, 증권예탁증권, 교환사채권을 기초자산으로 하는 파생결합증권, 선물, 옵션 등 금융투자상품을 말한다.
금지되는 미공개중요정보의 “이용행위”는 상장법인의 내부자, 준내부자, 1차 정보수령자가 미공개중요정보를 거래에 이용하거나 다른 사람에게 정보를 알려주어 거래에 이용하게 하는 행위를 말한다. 여기에서 ‘거래’는 장내거래와 장외거래를 불문하며, 매매, 교환을 비롯한 일체의 양도와 담보권설정이나 담보권취득, 증권의 대차거래 등 모든 거래를 의미하며 거래에서 반드시 이익을 얻어야 할 필요도 없다. 또한 ‘이용하게 하는 행위’는 타인에게 미공개중요정보를 전달하였을 때 직접적으로 특정증권의 거래를 권유해야만 인정되는 것이 아니라, 그 정보를 들은 자라면 누구라도 주식 등을 거래하려는 의사를 발생시킬 정도의 정보전달이면 족하다.
한편, 미공개중요정보 보유자의 모든 거래가 금지되는 것은 아니고 미공개중요정보와 관계없이 다른 동기에 의하여 거래를 하는 것은 허용된다.
즉, 내부자 등이 미공개중요정보를 알고 있는 경우에도 그 미공개중요정보를 이용하지 않은 특별한 사정을 반증으로 제시할 수 있다.
특별한 사정으로는
① 일시 대량매각에 의한 시장가격의 폭락을 피하기 위하여 매일 일정수량의 주식을 시장에서 처분하던 중 미공개중요정보를 알게 된 경우와 같이 미공개중요정보를 취득하기 전에 이미 매매를 결심하였거나
② 채무변제를 위하여 유일한 재산인 증권을 매도하는 경우와 같이 피치 못할 사정으로 거래를 할 수밖에 없는 상황 등의 경우에는
미공개중요정보 이용행위로 규제할 수 없다.
3-2) 기타 미공개중요정보 이용행위 금지 유사 규제(시장정보 규제)
자본시장법상 미공개중요정보 이용행위 규제는 “상장법인의 업무 등과 관련된 정보”를 대상으로 하고 있다. 그래서 원칙적으로 상장법인의 업무 등과 관련된 정보가 아닌 증권시장에서 발생한 사건이나 상황에 관한 정보인 “시장정보”(예 : 기관투자자의 주식 주문정보)는 미공개중요정보 이용행위의 규제대상이 아니다. 다만 자본시장법은 투자자보호와 증권시장의 공정성 유지를 위해 시장정보 중 ‘주식등에 대한 공개매수의 실시 또는 중지에 관한 미공개정보’와 ‘경영권에 영향을 줄 가능성이 있는 주식등의 대량취득·처분의 실시 또는 중지에 관한 미공개정보’를 이용하거나 타인에게 이용하게 하는 행위는 미공개중요정보 이용행위의 한 유형으로 규정하여 처벌하고 있다.
4) 처벌
미공개중요정보 이용행위자는 10년 이하의 징역 또는 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 1배 이상 3배 이하에 상당하는 벌금으로 처벌된다. 여기에서 징역형은 미공개중요정보 이용행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 5억원 이상 50억원 미만인 경우에는 3년 이상의 유기징역으로, 50억원 이상인 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역으로 가중 처벌된다.
이처럼 미공개중요정보 이용행위 규제에서 부당이득이나 회피한 손실액은 양형의 중요한 기준이 되기 때문에 그 액수를 산정하는 것은 매우 중요하다. 일반적으로 미공개중요정보 이용행위 규제에서 부당이득은 미공개중요정보를 알고 매매하여 얻은 이익과 미공개중요정보가 없었을 경우의 통상적인 주가흐름에 다른 매매이익의 차이라고 할 수 있는데, 이를 정확히 계산하는 것은 상당히 어려워 재판과정에서 많은 다툼이 발생하고 있다.
한편, 미공개중요정보 이용행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 없거나 산정하기 곤란한 경우 또는 미공개중요정보 이용행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 5억원 이하인 경우, 벌금의 상한액은 5억원이다.
미공개중요정보 이용행위에 대해 징역형이 부과되는 경우 반드시 벌금이 함께 부과되고 부당이득은 몰수 또는 추징된다.